A edição da Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera a Lei 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), pode ser desde já saudada como um avanço, fazendo com que o Brasil integre o grupo de países que já possuem legislação sobre o tema.<\/p>\n
No entanto, a frase de Siva Vaidhyanathan sintetiza com propriedade a problemática envolvida na atualidade com a tutela dos dados pessoais no ambiente contemporâneo das Tecnologias da Informação e Comunicação.<\/p>\n
O que o autor denomina de economia da atenção se refere ao modelo de negócios que passou a ser a estrutura base da Internet desde o início deste século, indicado à época pelo slogan da Web 2.0.<\/p>\n
Em linhas gerais, trata-se de um negócio em que os serviços são aparentemente gratuitos mas essencialmente onerosos. Afinal, ninguém “paga” para usar o Facebook, Google ou qualquer outra aplicação da Internet. Mas estes fornecedores se tornaram as empresas mais valiosas do mundo porque seu negócio é remunerado pela publicidade e pelo uso indiscriminado dos algoritmos.<\/p>\n
O investimento do anunciante, por sua vez, é vantajoso, pois as aplicações de Internet são capazes de coletar informações de quantidade imensurável dos usuários, indicando para quem oferta o produto o perfil exato de seu potencial consumidor.<\/p>\n
O modelo de remuneração indireta (como indica o CDC) é chamado de marketing cruzado. O usuário paga com a informação que produz. E paga caro, pois a proteção da privacidade nesse ambiente – vista como custo para os fornecedores – é o grande desafio do direito no ambiente digital.<\/p>\n
O Brasil sempre esteve atrasado na tutela dos usuários de Internet, muitas vezes deixados à própria sorte na selva de um mercado voraz.<\/p>\n
Nessa semana, finalmente, a lei geral de proteção de dados saiu do papel.<\/p>\n
Na esteira de muitas normativas estrangeiras, o Regramento Geral de Proteção de Dados de 2018 é a mais proeminente e atual.<\/p>\n
A Lei nº 13.709\/2018, numa breve leitura, transmite boas impressões, do ponto de vista da proteção dos usuários da Internet. A proteção de dados é vista como um direito fundamental autônomo, essencial para o livre desenvolvimento da personalidade humana.<\/p>\n
Em que pesem os vetos, especialmente à criação da Agência Nacional de Proteção de Dados e ao Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade (respectivamente, nos artigos 55 e 58 do projeto de lei aprovado pelo Senado Federal e vetado pela Presidência da República), a perspectiva parece positiva. À Agência Nacional de Proteção de Dados caberia o papel de “autoridade garante”, como a famosa “Garante Privacy” italiana, já presidida pelo jurista Stefano Rodotà – algo que já foi sinalizado pelo Governo que será resolvido por lei de iniciativa privativa do Presidente da República. Ao que tudo indica, tais órgãos deverão ser oportunamente criados.<\/p>\n
As ausências da Agência Nacional e do Conselho Nacional, embora sentidas, não desmentem o indiscutível avanço trazido pela nova legislação, em relação ao direito anterior. A referência à autoridade, em diversos dispositivos da nova lei, por um outro lado, não deixa de trazer uma sensação de vazio.<\/p>\n
Por ora, enquanto não criados tais órgãos, caberá ao Poder Judiciário, no uso dos poderes que lhe confere a Constituição, interpretar e integrar o novo diploma, que inclusive cria novas hipóteses de responsabilidade civil, dificultando a vida das empresas do setor, até então empoderadas por uma legislação de legitimidade duvidosa ou, em outros casos, pela autorregulação.<\/p>\n
A nova legislação se contrapõe à infeliz proposta, em discussão no Congresso Nacional, do PLP 441\/2017 , que torna obrigatória a participação de todos os consumidores no cadastro positivo, alterando diversos dispositivos da Lei nº 12.414, de 9 de junho de 2011. O objetivo do PLP é dar todo poder aos gestores de cadastros, publicizando e compartilhando obrigatoriamente as informações de adimplemento das pessoas naturais e jurídicas, que passam a ser rotuladas com uma nota ou “score”, agora por imposição legal.<\/p>\n
Alguns pontos da lei de proteção de dados pessoais merecem destaque.<\/p>\n
Primeiro, as exceções previstas no art. 4º, com destaque para termos genéricos como “segurança pública”, “Defesa nacional”, “investigação criminal” etc. aos quais a lei remete à legislação específica. Em que pese a exceção, segue a normativa constitucional e as regras da “reserva de jurisdição”, etc.<\/p>\n
Segundo, os conceitos trazidos no art. 5º. Destacam-se os dados sensíveis, cuja doutrina sempre salientou a necessidade de regime jurídico especial; tratamento de dados, definindo a atividade dos agentes que se submetem às regras e sanções da lei. A lei os define(artigo 5º., II) como dados pessoais sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, além daqueles referentes à saúde ou vida sexual, dados genéticos ou biométricos, quando vinculados a uma pessoa natural.<\/p>\n
Ainda no artigo 5º, deve ser enfatizado o contraponto entre os controladores – definidos no inciso VI como a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais – e os operadores , que realizam o tratamento de dados pessoais em nome dos controladores (inciso VII).<\/p>\n
Outro ponto de destaque diz respeito ao consentimento como ponto de partida para o processamento de dados pessoais. A proteção de dados pessoais ganha autonomia em relação à privacidade, honra , identidade pessoal e imagem, de modo que, considerando-se a esfera privada como um conjunto de ações, comportamentos, preferências, opiniões e comportamentos pessoais sobre os quais o interessado pretende manter um controle exclusivo, essa tutela pressupõe uma autodeterminação informativa.<\/p>\n
É o que determina o artigo 7º, que estabelece como regra para o tratamento de dados pessoais o consentimento do titular, no seu inciso I. Fica dispensado o consentimento em hipóteses estritas, como o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador (inciso II), o tratamento compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas pela administração pública (inciso III), a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre, que possível, a anonimização dos dados sensíveis (inciso IV), quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares a estes relacionados(inciso V), para o exercício regular de direitos, em processo judicial, administrativo ou arbitral (inciso VI ), para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro ( inciso VII), para a tutela da saúde (inciso VIII) ou quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou do terceiro (inciso IX).<\/p>\n
Afinal, trata-se da autonomia para a construção da proteção de dados, ou seja, do poder de controle sobre quem, quando e como serão estes exercidos.<\/p>\n
Eis a razão de ser do artigo 15 e seguintes, com regras sobre o término do tratamento dos dados pessoais. Afinal, hoje é majoritário o reconhecimento do direito ao esquecimento, amplamente reconhecido pela doutrina (Enunciado 531 do Conselho da Justiça Federal), abarcando não apenas a possibilidade de apagar, mas ainda de desindexar informações descontextualizadas na Internet.<\/p>\n
Sobre os direitos do titular dos dados, merece destaque a possibilidade de revogação do consentimento: afinal, a disponibilidade das situações existenciais integra a liberdade integrante da noção de dignidade humana, pois sempre é possível mudar de ideia.<\/p>\n
Ao contrário do Marco Civil da Internet, que não demonstra essa preocupação, a não ser em dispositivos isolados, a Lei de Proteção de Dados coloca em primeiro plano a pessoa humana, ou seja, o titular de dados pessoais, que tem reconhecidos seus direitos, no Artigo 18, em especial: à confirmação da existência de tratamento(inciso I); ao acesso aos dados(inciso II); à correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados(inciso III); à anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto na mesma lei(inciso IV); à portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa e observados o segredo comercial e industrial, de acordo com a regulamentação do órgão controlador(inciso V); à eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta Lei; à informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados(inciso VII); à informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; IX- à revogação do consentimento, nos termos do parágrafo quinto do artigo 8º desta Lei.<\/p>\n
Além disso, destaque também para o direito de o usuário requisitar seus dados independentemente de judicialização, tendência louvável se comparada ao Marco Civil da Internet no regime de responsabilidade dos provedores por conteúdo inserido por terceiros, condicionada à difícil via judicial.<\/p>\n
No que tange aos regimes especiais, a lei traz regras específicas sobre o tratamento de dados de crianças e adolescentes e aponta diretrizes na conduta do poder público fora das situações excepcionais do art. 3º.<\/p>\n
Mas peca a nova lei quando, ao tratar de responsabilidade civil (art. 43, III), acaba por isentar o agente causador do dano quando há “culpa exclusiva”da vítima, o que poderá trazer interpretações desarrazoadas especialmente quando se tratar de vítimas vulneráveis (mulheres, adolescentes, idosos, etc.).<\/p>\n
Além da vagueza de certos termos previstos nas sanções adminsitrativas quando se trata da possibilidade de isentar o agente ou mesmo de mitigar a dosimetria da multa.<\/p>\n
Mesmo assim, em que pesem as críticas, é em hora boa que o Brasil aprova uma lei geral de proteção de dados, procurando se adequar aos standards de proteção europeus, hoje referencia para o mundo especialmente após escândalos como o do Facebook com a empresa Cambdge Analytica.<\/p>\n
Não sejamos pessimistas ao enxergar uma legislação morta-viva, mas, pelo contrário, tenhamos fé e mudemos a nossa lente. Trata-se de um recém-nascido que deverá ser alimentado, nutrido, criado e interpretado, conforme a Constituição da República, e à luz do sistema integrado pelo Código Civil e pelo Código do Consumidor, enquanto houver juízes em Berlim.<\/p>\n
GUILHERME MAGALHÃES MARTINS – Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro e Professor de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – UFRJ. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ.<\/em><\/strong><\/p>\n \nJOÃO VICTOR ROZATTI LONGHI – Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. Doutor em Direito Constitucional pela USP e Mestre em Direito Civil pela UERJ.<\/em><\/strong><\/p>\n <\/p>\n