Fonte: INR

A diferença entre capacidade de fato e maioridade e a sua importância aos notários e registradores – Christiano Cassettari*

I – Introdução ao tema

A capacidade civil é a aptidão para adquirir direitos e exercer por si, ou por outrem, atos da vida civil. Duas são as espécies de capacidade: a capacidade de direito e a capacidade de fato.

A capacidade de direito ou de gozo é aquela que não pode ser recusada ao indivíduo, pois é ínsita a quem possui personalidade jurídica, já que se define como sendo a aptidão genérica para aquisição de direitos e deveres. A capacidade de direito se inicia com o nascimento com vida.

Já a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, cujo critério será aferido, sob o prisma jurídico, pela aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial.

Porém, a capacidade de fato pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela ocorrência de um fato genérico, como o tempo (maioridade ou menoridade), ou por um problema que afete o discernimento da pessoa (como os que não puderem, por algum motivo, exprimir a sua vontade, por exemplo). Aos que assim são tratados por lei, o direito os denominam como “incapazes”.

A incapacidade advém da lei, por isso, é uma restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Dois são os tipos de incapacidade: a absoluta e a relativa.

Os absolutamente incapazes estão descritos no art. 3º do Código Civil, e não podem praticar pessoalmente atos da vida civil, sob pena do mesmo ser nulo, pois quem deverá fazê-lo é o seu representante legal (pais tutor ou curador).

Já os relativamente incapazes estão descritos no art. 4º do Código Civil, e podem praticar pessoalmente atos da vida civil, porém deverão ser assistidos por seu representante legal (pais tutor ou curador), sob pena do mesmo ser anulável, no prazo de 04 anos, contado de quando cessar a incapacidade.

A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram, como por exemplo a dependência de química, a deficiência mental, a prodigalidade, etc.

Com relação à menoridade, a incapacidade cessa em dois casos:

a) quando o menor completar 18 anos, ou seja atingir a maioridade;

b) quando ocorrer a sua emancipação, nas formas previstas no art. 5º do Código Civil.

Com a maioridade, conquistada aos dezoito anos, a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo então, exercer pessoalmente os atos da vida civil. Reza o art. 5º do Código Civil que aos dezoito anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil.

Assim, como há duas formas de se adquirir a capacidade de fato, maioridade ou emancipação, verifica-se que o emancipado adquiriu a capacidade sem ter adquirido a maioridade, motivo pelo qual continua, mesmo emancipado, a ser menor.

A qualificação de uma pessoa emancipada num ato notarial ou registral, deve ser feita como menor capaz, até que o mesmo complete 18 anos e adquira a maioridade civil.

Existem três formas, descritas no parágrafo único do art. 5º do Código Civil, para ocorrer a emancipação:

1º forma: Emancipação expressa ou voluntária – é aquela feita por escritura pública, antes de completada a maioridade legal, por concessão dos pais, se o menor tiver 16 anos completos. De acordo com o art. 9, inciso II, do Código Civil, essa escritura deve ser registrada no Registro Civil.

2º forma: Emancipação judicial – é a forma necessária para emancipar quem está sob tutela, pois ocorre por sentença, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.

3º forma: Emancipação legal – é a que decorre da lei, motivo pelo qual é automática, quando ocorre algum dos fatos descritos nos incisos II a V do parágrafo único do art. 5º do Código Civil. São eles: (i) pelo casamento, (ii) pelo exercício do emprego público efetivo, (iii) pela colação de grau científico em curso de ensino superior, e (iv) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 anos tenha economia própria.

II – A importância da distinção aos notários e registradores

Como vimos acima, a capacidade de fato é adquirida com a maioridade ou com a emancipação, motivo pelo qual a pessoa emancipada é qualificada como menor capaz, até completar 18 anos, ou seja, adquirir a maioridade.

Com base nesse raciocínio, necessário se faz estudar duas questões polêmicas, que envolvem ambos os conceitos, e que geram inúmeros problemas aos notários e registradores.

A primeira é saber se uma pessoa emancipada pode casar sem autorização de seus representantes legais.

Essa questão está normatizada no artigo 1.517 do Código Civil, que disciplina:

"Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil."

Com a leitura do artigo acima, verifica-se que a idade mínima (núbil) para o casamento se inicia aos 16 anos, e que até atingir a maioridade civil a pessoa que queira se casar precisará da autorização de seus representantes legais.

Diante do exposto, como a pessoa emancipada adquiriu a capacidade de fato, mas não a maioridade civil, tem-se que o seu casamento só poderá ocorrer com a autorização do seu representante legal.

Essa questão deve ser verificada no processo de habilitação do casamento. Para Walter Ceneviva[1], habilitar para o matrimônio consiste em definir a aptidão jurídica dos nubentes, que atuam no processo juntamente com o oficial, o representante do Ministério Público e o juiz. O processo de habilitação para o casamento está normatizado nos artigos  1.525 a 1.532 do Código Civil.

No art. 1.525, o Código Civil elenca os documentos que devem ser apresentados no requerimento de habilitação, e no inciso II exige a autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra.

Assim, verifica-se que se o nubente possui entre 16 e 18 anos, precisará, obrigatoriamente, da autorização do seu representante legal, pois, segundo o artigo acima, tal requisito somente é dispensável, na hipótese de um ato judicial que o supra, obtido em ação de suprimento judicial.

A segunda questão polêmica é saber se um casal que tem filhos menores, mas emancipados, pode separar-se ou divorciar-se por escritura pública

O ponto nodal da polêmica está no texto do art.1.124-A do Código de Processo Civil, que determina:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

O texto legal permite a adoção do procedimento somente quando não houver filhos menores ou incapazes. Como o legislador foi abrangente, entendemos que a emancipação voluntária dos filhos maiores de 16 e menores de 18 anos (inciso I do parágrafo único do art. 5.º do Código Civil) não é suficiente para permitir que a separação e o divórcio possam ser realizados por escritura pública, já que nesse caso haverá a aquisição da capacidade de direito, mas não da maioridade, que se dá aos 18 anos (idade em que se alcança a maioridade civil, segundo o art. 5.º do Código Civil). Ao ser emancipado voluntariamente pelos pais, o filho se torna capaz, mas continua sendo menor até completar 18 anos.

Não vemos a emancipação como algo bom para o menor, em regra, visto que ele deixa de contar com a proteção que a dependência dos pais estabelecida na Lei determina. Em razão disso, tememos que vários casais, no intuito de se separar ou divorciar, prejudiquem seus filhos emancipando-os, o que não seria aceitável.

Por tudo isso, entendemos necessário o debate para que se proíba o casamento do menor em idade núbil emancipado, se não autorizado pelo seu representante legal, bem como a separação e divórcio de casal, por escritura pública, que possui filhos menores, mas que tenham mais do que 16 anos, pois nesse último caso é possível os pais quererem emancipar o filho não porque ele possui condições para tal, mas apenas porque eles querem se aproveitar da celeridade do procedimento, e o filho é quem acaba sendo prejudicado, por perder garantias legais com o fim da incapacidade relativa.

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Notas

[1] CENIVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 17º ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 169.